Nos han publicado un artículo en la edición 299 de Cuadernos de Seguridad. Abril 2015. Podéis ver el artículo en la revista online haciendo click en el siguiente enlace:

http://issuu.com/peldano/docs/cuadernos-de-seguridad_299/77?e=0

 



DR. DAVID CARPIO BRIZ. PROFESOR DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA. CONSULTOR DE MBC IURIS. ABOGADOS Y CONSULTORES

El Director de Seguridad Privada en la era del Compliance Penal

De entre las novedades más importantes operadas por la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, se encontraba, sin género de dudas, la inclusión de una suerte de responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la inclusión del art. 31 bis y siguientes en el mencionado cuerpo legal. Por primera vez, en el moderno Derecho Penal español, se reconocía la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Dicha novedad trae causas de la influencia del derecho angloamericano, del que la doctrina española recoge su experiencia de los compliance programs como medios para evitar la responsabilidad del ente, a través de la implantación en la empresa de programas de cumplimiento de la legalidad destinados a la prevención del delito mediante mecanismos de vigilancia y control.

Debe tenerse presente que la responsabilidad penal de la persona jurídica se da por hechos delictivos cometidos por personas físicas vinculadas a la empresa. En concreto, dos son las vías de imputación de responsabilidad penal al ente:

La primera, cuando el hecho delictivo sea cometido por los representantes o administradores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica. En tal caso, además de la responsabilidad penal individual del concreto autor del delito, también se traslada al ente colectivo, a la sociedad, la responsabilidad penal por el hecho cometido por dicha persona física cuando ésta lo realice en nombre y en provecho de la empresa. De igual modo sucede en la segunda vía de imputación. Sin embargo, en ésta la sociedad responde por los hechos delictivos cometidos por personal sometido al poder de dirección de la sociedad, quienes en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, cometen un ilícito penal por no haberse ejercido sobre ellas el debido control. En ambos supuestos, son delitos tasados aquellos que, cometidos por personas físicas, dan lugar a la responsabilidad de la persona jurídica. Entre los cuales cabe mencionar: la estafa, la insolvencia punible, el blanqueo de capitales, delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores, así como delitos de corrupción privada, cohecho o urbanísticos, entre otros. Por estos delitos, la empresa puede responder mediante penas, como la multa, la suspensión de actividades, la disolución, o la clausura de locales, entre otras consecuencias penales.

Esta forma de responsabilidad penal, como se ha expuesto, tiene su origen en la cultura jurídica angloamericana, en la que desde hace tiempo viene operando el modelo del «Third Party Strategy», y cuyo antecedente inmediato en nuestra legislación se encuentra en la prevención de blanqueo de capitales. Mediante éste se pretende la intensificación de los deberes y fomento de la «labor de policía llevada a cabo por terceros» en el seno de la sociedad. Se trata pues de una suerte de colaboración público-privada, en la que se refuerza el deber de prevención delictiva en sede privada, y cuya predisposición se pone de manifiesto mediante una regulación privada contenida en los programas de cumplimiento de la legalidad o, en su terminología originaria, los compliance programs. Previo análisis de riesgos penales para la concreta sociedad a la que se destinan, estos protocolos incluyen para la prevención de delitos normas de conducta destinadas a directivos, empleados y administradores, así como normas, medios de control y sanción para verificar su cumplimiento. Además, llegado el caso, los programas deberían prever cómo reaccionar frente al deli- to cometido en orden a la colaboración con el sistema de enjuiciamiento penal. Al frente de este modelo de prevención y control se halla el Compliance Officer, quien integrado dentro de la empresa o no, supervisa para el empresario, aunque con poderes autónomos de iniciativa y control, la vigencia de las normas de prevención delictiva. Él es quien garantiza el estándar del debido control basado, entre otros medios, en la vigilancia de los recursos financieros, en la obligación de información a los empleados de cualquier incumplimiento, en la vigilancia de los empleados o incluso mediante técnicas de corporate intelligence.

Los compliance programs y la Ley de Seguridad Privada se encuentran contextualizadas por la misma corriente político criminal de colaboración público-privada en la prevención de los delitos»

Desafortunadamente la doctrina penal que en España ha elaborado la teorización sobre cómo deben realizar- se estos programas, así como quién y cómo debe ejercer su control ha olvidado en la mayoría de ocasiones la importancia que en este ámbito adquiere ope legis el director de Seguridad, como así lo establecen los arts. 1, 4 b) y 36 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. Una interpretación sistemática de estos preceptos confiere a la figura del director de Seguridad un rol principal en la prevención de delitos y en la colaboración con las fuerzas de seguridad en la persecución de sus responsables. Por consiguiente, los compliance programes y la Ley de Seguridad Privada se encuentran contextualizadas por la misma corriente político criminal de colaboración público-privada en la prevención de los delitos y en la delegación o atribución de los deberes de control a la empresa. Es más, la propia Ley, confiere en exclusiva al director de Seguridad, en el seno de la empresa donde presta sus servicios, la dirección de los servicios de seguridad, incluida la vigilancia y pesquisas sobre los empleados y bienes de la misma. Con ello no se quiere decir que el Compliance Officer deba de ser el director de Seguridad, sino que aquél y éste deben mantener una estrecha relación de colaboración habida cuenta de la intersección de sus actividades. De igual modo sucede con los Compliance Programs y el Plan Director de Seguridad de la empresa. Ambos sujetos y ambas previsiones deben regirse por los principios de coordinación y competencia, de lo contrario se estaría malbaratando recursos empresaria- les predispuestos para fines comunes.

Más esta cuestión puede adquirir aún mayor importancia para el empresario en la medida que el nuevo proyecto de reforma penal, que a día de hoy se encuentra en el Senado, otorga a estos compliance la virtualidad de eximir de responsabilidad penal a la sociedad. Para ello el futuro art. 31 bis prevé, entre otros factores a valorar en orden a reconocer el poder de exoneración de estos programas, que la empresa haya adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión que incluyen medidas de vigilancia y control. Precisamente, una forma de acreditar la idoneidad de dichas medidas debiera estar en que los pro- gramas de cumplimiento recogieran la correcta coordinación de sus propuestas y medios de control con las funciones que la Ley atribuye al director de Seguridad. Cuestión que por otro lado, no debiera pasar desapercibida en la regulación del futuro Reglamento que desarrolle la Ley de Seguridad Privada.